学术 | 解读《保障农民工工资支付条例》对施工总承包单位的影响及防控建议

前言

2020年5月1日起正式施行的《保障农民工工资支付条例》（简称“《条例》”），是近年来治理农民工欠薪工作成功经验的制度化提升。作为专门保护农民工权益的行政法规，《条例》从源头防治、流程监管、失职惩戒的***制度建设角度，对工程领域中保障农民工工资支付问题进行了专章规定。此前笔者对《条例》的亮点与突破作出解读，并从建设单位的视角出发分析建设单位须承担的新责任和义务并提出防控建议。本文，笔者将聚焦《条例》对施工总承包单位的影响并提出防控建议以供参考。

一、总承包单位应开设农民工工资专用账户

（一）工资专用账户相关规定

《条例》第26条规定，“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。”

有关农民工工资专用账户管理的规定，在部分地方政府的规范性文件中早有体现。分账管理和专用支付的优点在于，建设单位将人工费用拨付至农民工工资专用账户，施工总承包单位可从专用账户中将工资发放到农民工个人，工程款支付与否不再影响农民工取得工资，保障了农民工群体的核心权益。《条例》为专用账户制度具体实施提出以下要求：

1.设置建设单位欠薪预警机制

《条例》第27条规定[1]，施工总承包单位可与金融机构协商，由金融机构做好农民工工资专用账户的日常管理工作。发现资金未按约定拨付等情况，应及时通知施工总承包单位，施工总承包单位可向人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门报告，将建设单位纳入欠薪预警系统。

2.专用账户不得被查封、冻结或者划拨

依据《条例》第33条[2]，即农民工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或划拨。

为贯彻《条例》中保护专用账户安全的规定，2020年12月***人民法院、人力资源社会保障部、中国银保监会联合发布了《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》（简称“《通知》”）。

《通知》强调人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因查封、冻结或者划拨两类账户资金。银行业金融机构应当在业务系统中对两类账户进行特殊标识，并在相关网络查控平台、电子化专线信息传输系统等作出整体限制查封、冻结或者划拨设置，妥善处理查封、冻结或者划拨等事项，保障两类账户资金安全。银行业金融机构接到人民法院等有权机关对两类账户资金查封、冻结或者划拨指令时，应当通过人工或系统等方式，向人民法院等有权机关提示该账户性质和《条例》规定，并同时将相关情况告知两类账户监管部门，两类账户监管部门有权依法提出异议，异议审查期间不得查封、冻结或者划拨两类账户资金。

3.专用账户可注销

依据《条例》第27条，专用账户在工程完工且未拖欠农民工工资时，由施工总承包单位公示30日后，可申请注销。需要注意的是，专用账户的注销时间为工程完工后，而非工程竣工后，二者在时间上存在差异。

（二）风险提示与防控建议

依据《条例》第55条[3]，若施工总承包单位未按规定开设工资专用账户，情节严重的将面临其工程资质被降低、吊销资质证书等处罚。

因此，笔者对施工总承包单位提出如下防控建议：

1.应按规定开设、使用工资专用账户，并妥善保管开设、使用农民工工资专用账户的资料。

2.对拨入农民工工资专用账户的人工费用需谨慎评估，避免因为人工费用比例过高而挤占设备租赁费、材料费等其他部分工程款，导致资金链紧张。

二、施工总承包单位应缴存工资保证金

（一）缴存工资保证金相关规定

《条例》第32条规定，“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施等具体办法，由国务院人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定。”

工资保证金是一种担保机制，施行差异化存储办法，根据《条例》上述规定，施工总承包单位需要注意的是：

1.工资保证金采用差异化存储，与施工总承包单位是否发生工资拖欠密切挂钩。

2.工资保证金一般由施工总承包单位向银行储存，也可以通过金融机构保函替代。

3.工资保证金的具体存储比例、存储形式、减免措施等具体办法暂无全国性的规定，在统一适用的管理办法出台前，施工总承包单位应了解并遵守项目所在地的具体政策要求。需注意的是，人力资源和社会保障部曾于2017年就《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见》公开征求意见，但该规定并未正式发布，而地方政府的规定因各地经济发展程度及管理精细化要求的不同呈现出较大差异。在《条例》正式施行后，全国层面的统一配套制度可能会陆续出台，施工总承包单位也应密切关注有关立法动向。

4.对工资保证金动用，在《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见（公开征求意见稿）》中第9条[4]对工资保证金的动用作说明，即施工企业拖欠工资被责令限期支付逾期未支付的，由人力资源社会保障部门或有关行业主管部门申请，工资保证金监管部门批准，动用工资保证金支付被拖欠工资。资金动用后，工资保证金监管部门要督促缴存企业限期补足工资保证金。

（二）风险提示与防控建议

依据《条例》第55条，施工总承包单位未存储工资保证金或未提供金融机构保函的，将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工总承包单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

因此，笔者建议施工总承包单位应密切关注当地政府有关工资保证金规定，按照要求向银行储存足额保证金，并且做好每个项目的工资发放管理，避免出现拖欠农民工工资的情况，以争取工资保证金的减免。

三、用工实名登记制度

（一）用工实名登记相关规定

农民工实名制是对工程建设企业所招用的工人以真实身份信息认证方式进行综合管理的制度。《条例》第28条明确规定，“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。”此外，《条例》第15条[5]、第50条[6]也对劳动用工实名制的配套措施作了细致的规定，具体制度和管理措施包括：

1.劳动用工实名制。《条例》要求施工总承包单位或分包单位与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，否则，相关人员不得进入项目现场施工。

2.劳资专管员制度。《条例》要求施工总承包单位在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，并要求分包单位予以配合。

3.用工管理及工资支付双台账制度。根据《条例》规定，施工总承包单位及分包单位均应建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年；用人单位（可能是劳务分包单位）应按照工资支付周期编制工资支付台账，且应涵盖“用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字”等内容，并至少保存3年；用人单位向农民工支付工资时，应提供农民工本人的工资清单。

4.责任推定制。《条例》规定，“农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。”因施工单位（非仅指总承包单位）相对于农民工而言处于强势地位，且掌握着工资支付详细资料，该条款类似于劳动争议中举证责任倒置的安排，施工单位作为用人单位，应承担无法提供资料的不利后果。

（二）风险提示与防控建议

1.施工总承包单位不与农民工签订劳动合同，施工总承包单位将不得入场施工。此外，在民事责任上，农民工可依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，向用人单位主张双倍工资；在行政责任上，将由人力与社会保障部门依法处理。

2.施工总承包单位未对农民工进行实名制管理将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

因此，笔者建议施工总承包单位采取相关防控措施：

1.用人单位用工管理实名化，应与所招用的农民工签订劳动合同。采集进入施工现场的建筑工人和项目管理人员的基本信息，并及时核实、实时更新。实名制的信息化管理能有效解决先干活后签合同的情况发生，且通过网络信息化管理，降低总包单位的管理工作量。

2.项目现场管理实名化，对项目现场采用全封闭管理，进出现场的人员必须使用身份证或工作证刷卡，并通过门禁系统管理工人的进出情况。施工总承包单位通过现场封闭式管理和门禁系统，******地了解项目现场工人的动态情况，杜绝工作考核不规范，现场人员混乱等情形的出现。

3.工资考核和发放实名化，施工总承包单位应当监督分包单位按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位在工程项目部的劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。在分包单位和施工总承包单位的双重考核下，能够较为***的摸清现场工作人员数量、出勤与工作发放情况等，有效杜绝了拖欠民工工资现象的发生。

四、施工总承包单位代发农民工工资制度

（一）工资代发制度的相关规定

《条例》第31条规定，“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。”

建工领域长久以来一直存在农民工讨薪困难的问题，***阻碍在于从工程款拨付到支付工资的流程长、上游主体多，不可避免存在资金层层盘剥的现象，激化了施工总承包单位和农民工之间的矛盾。如今，通过实施施工总承包单位代发农民工工资制度，施工总承包单位履行代付农民工工资的义务，直接打通了工资支付的层层壁垒，可谓是对农民工工资支付体系的重大变革。

（二）防控建议

《条例》虽然并非强制性规定在工程建设领域“推行”施工总承包单位代发制度，但从该制度对项目合规管理的促进意义出发，施工总承包单位应积极考虑适用此项制度。笔者建议施工总承包单位采取具体措施：

1.应完善内部制度，考量上下游各方在关于农民工工资审批及支付时间的衔接，在各阶段合同中作出合理约定，避免因各环节不配套导致农民工工资无法按时支付。

2.应在分包合同明确有关总包代付机制。包括：（1）代付关系的确定；（2）工资审批及支付流程；（3）代发工资凭证的提供及发票开具模式；（4）税务承担；（5）因分包单位工资统计错误、账户绑定错误、不及时上报等原因，导致农民工工资无法按时发放的追偿机制。

3.应及时敦促分包单位报送农民工工资支付表，结合工程进度、用工管理台账等进行细致审查。

4.用于支付农民工工资的账户应绑定农民工本人的社会保障卡或银行卡，施工总承包单位应妥善保管有关支付凭证和银行流水单。

5.施工总承包单位如与分包单位发生争议纠纷，应隔离争议并按规定代发农民工工资。《条例》第35条规定，“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第24条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”

五、施工总承包单位对农民工工资的先行清偿责任

（一）先行清偿责任的规定

《条例》第30条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第36条规定，“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

上述规定核心之义在于增强施工总承包单位对下游主体的管理监督责任，施工总承包单位对分包人资质及农民工工资支付是否到位熟视无睹的情形已成为历史。可以预见的是，《条例》实施后，如施工总承包单位仍未尽到管理监督的责任，不但要面临行政层面的责任，导致拖欠工资的，还将承担民事清偿责任。

根据上述规定，以下四种情况导致拖欠农民工工资的，施工总承包单位负有直接清偿责任：（1）合法分包；（2）转包；（3）违法分包给无相应资质的主体；（4）允许挂靠。

值得注意的是，对于后三种情形，本质上是针对施工总承包单位的违法行为，此类违法行为往往导致农民工的用人或用工单位清偿能力得不到保证，故要求施工总承包单位承担先行清偿的责任并不难理解。

对于***种情形，相当于要求施工总承包单位与分包单位在农民工工资的支付上承担连带责任，突破了合同的相对性，这对施工总承包单位而言，属于非常严格的责任。

（二）风险提示与防控建议

如施工总承包单位疏于对分包人资质及农民工工资支付到位情况的监督管理，导致出现拖欠农民工工资的情况发生，除了可能面临行政处罚外，农民工可依据《条例》直接向施工总承包单位索赔工资，施工总承包单位或将疲于应对频繁的劳动争议诉讼中，进而对企业声誉、项目管理和长远发展带来实质性损益。

对此，笔者提出以下防控建议：

1.面对***对转包、挂靠及违法分包监管力度的加强，合法经营、规范管理在建工企业运行中举足轻重。施工总承包单位应避免违规行为及其产生的连锁反应。

2.施工总承包单位采用总包代发制能有效避免替分包单位拖欠农民工工资的行为买单，此举既是自我保护，也是必然趋势。总包代发制涉及财务、合约及工程管理等方面配套机制的设置与落实，施工总承包单位应当在制度设计上重点强化。

3.施工总承包单位在工程管理过程中应注意创造及保留农民工工资代付的证据，以便发生纠纷时能有相对主动地位。如施工总承包单位先行清偿分包单位拖欠农民工工资，总承包单位应积极行使追偿权。

六、结语

综上，《条例》的实施大刀阔斧的改变了建设工程领域农民工工资支付问题中的旧例，拓宽了施工总承包单位的责任范围，有关施工总承包单位的代付机制及直接清偿责任，对施工总承包单位提出了新的要求，同时也带来新的挑战。笔者希望通过梳理《条例》对施工总承包单位的影响，并提出对应防控建议，为施工总承包单位提供参考，以便在制度设计、合约管理、项目监管、资金周转、信用体系建设等方面合规安排，适应政策变化，防控风险，对症下药。

注释

[1]第27条：金融机构应当优化农民工工资专用账户开设服务流程，做好农民工工资专用账户的日常管理工作；发现资金未按约定拨付等情况的，及时通知施工总承包单位，由施工总承包单位报告人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门，并纳入欠薪预警系统。

工程完工且未拖欠农民工工资的，施工总承包单位公示30日后，可以申请注销农民工工资专用账户，账户内余额归施工总承包单位所有。

[2]第33条：除法律另有规定外，农民工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。

[3]第55条：有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：

（一）施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户；

（二）施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函；

（三）施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。

[4]第9条：规范工资保证金动用程序。施工企业拖欠工资被责令限期支付逾期未支付的，由人力资源社会保障部门或有关行业主管部门申请，工资保证金监管部门批准，可以动用工资保证金支付被拖欠工资。资金动用后，工资保证金监管部门要督促缴存企业限期补足工资保证金。

[5]第15条：用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年。

书面工资支付台账应当包括用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字等内容。

[6]第50条：农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。